上海许谦律师许谦律师转载按：刑法、刑法原则与刑法理论，是我国司法机关进行刑事审判的基本盘，具有区别于刑事司法政策、口径的长期稳定性，可以说在任何时候的刑事追诉、刑事辩护均可以援引。关于黑社会性质组织犯罪的刑事追诉审判中，每每出现的“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与“其他犯罪行为”数罪并罚之重复评价问题，刑法专家 李振林博士 撰文进行了探析，解释了何谓为刑法第二百九十四条第四款之“其他犯罪行为”? 同时提出，妥适量刑 是解决黑社会性质组织犯罪中重复评价问题的合理路径。
李博士文章观点，对于无论是公诉机关的刑事起诉或者是涉黑类刑事案件的律师辩护工作，均具有很高的参考借鉴价值。
原文标题：《黑社会性质组织犯罪中数罪并罚的重复评价问题探析》
作者：李振林 华东政法大学刑事法学院 副院长
来源：人民法院报
根据我国刑法第二百九十四条第四款的规定，实施组织、领导、参加黑社会性质组织罪行为，又有其他犯罪行为的，应进行数罪并罚。然而，各地司法实践中对该规定中的“其他犯罪行为”的界定有所不同，由此导致数罪并罚的结果大相径庭。例如，上海市高级人民法院审理的一起涉黑案件中，法院认为故意伤害致人轻伤的，属于黑社会性质组织犯罪的组成部分，不应进行数罪并罚，故意伤害致人重伤的，则应与黑社会性质组织犯罪进行并罚。而在其他各地司法实践中，通常不作区分一概并罚。对此问题，理论界也众说纷纭、争议不断。有观点认为，“其他犯罪行为”不应当包括敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和故意伤害罪（故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤或造成严重残疾的除外）。也有观点认为，该数罪并罚条款违反了禁止重复评价原则，应直接予以废除。笔者认为，该数罪并罚条款在司法适用过程中存在违反禁止重复评价原则之嫌，但在现行法下如何做到既不违反禁止重复评价原则，又不会导致数罪并罚条款沦为“僵尸条款”，才是亟待解决的问题。
一、黑社会性质组织犯罪数罪并罚有违禁止重复评价原则之嫌
根据刑法第二十六条第三款的规定，组织者、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。但刑法第二百九十四条又将“组织、领导”黑社会性质组织的行为独立成罪，即规定构成组织、领导黑社会性质组织罪。由此导致了“组织、领导”黑社会性质组织的行为分别在组织、领导黑社会性质组织罪和组织所实施的个罪里进行评价。一旦进行数罪并罚，就会导致同一行为重复受到处罚，有悖于禁止重复评价原则。
有观点认为，组织、领导黑社会性质组织罪中的“组织、领导”行为指的是对黑社会性质组织的成立、存续与发展的组织、领导行为，而不是指在具体的黑社会性质组织犯罪中实施的组织、领导行为，进而认为刑法第二百九十四条第四款的规定并不违背禁止重复评价原则。
笔者认为，组织、领导黑社会性质组织罪的实行行为无疑是组织、领导黑社会性质组织实施违法犯罪活动。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》就明确指出，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动主要是指由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施、认可、默许的违法犯罪活动，一般包括寻衅滋事、聚众斗殴、强迫交易、敲诈勒索、非法拘禁、故意伤害、抢劫等违法犯罪行为。组织行为是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织的行为；领导行为是指在黑社会性质组织中居于领导地位的主体，对组织活动进行策划、指挥、协调的行为。无论是“组织”行为，抑或“领导”行为，其对象既包括黑社会性质组织的日常管理和维系，也包含黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动。
应当看到，刑法第二百九十四条第五款在描述黑社会性质组织的特征时就规定了“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动”以及“通过实施违法犯罪活动”等条件。由此可见，黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动是组织涉黑的本质特征和应有之义。如果所谓的黑社会性质组织都没有实施违法犯罪活动，也就根本无从认定该组织涉黑了。因此，如果要适用刑法第二百九十四条第四款这一数罪并罚条款，就可能会导致同一“组织”“领导”行为受到两次评价，即既被评价为组织、领导黑社会性质组织罪，又因组织者、领导者需对组织全部罪行负责而被评价为寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪等具体个罪；同时也可能会导致寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪等具体个罪受到两次评价，即既被作为组织、领导黑社会性质组织罪的客观构成要件，又被作为这些具体个罪的客观构成要件。
二、“又有其他犯罪行为”的文义廓清
刑法第二百九十四条第四款数罪并罚条款的适用必然需要结合该条文的具体文义。刑法第二百九十四条第四款规定：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”从该条文的具体语境来看，适用刑法第二百九十四条第四款进行数罪并罚的结果取决于如何理解其中的“又有其他犯罪行为”。
司法实践中虽然一直适用刑法第二百九十四条第四款数罪并罚的规定，但似乎并没有完全理解该规定中的“又有其他犯罪行为”。笔者认为，“又有其他犯罪行为”应是指在黑社会性质组织生成后实施的相关行为以及与黑社会性质组织无关的行为。“又有”一词表明“其他犯罪行为”必须具有一定的独立性，即不能是反映黑社会性质组织本质特征和应有之义的犯罪行为，或者说不能是黑社会性质组织生成前实施的犯罪行为。黑社会性质组织生成前实施的犯罪行为本就会作为组织、领导黑社会性质组织罪进行量刑，不属于“又有其他犯罪行为”。因此，“又有其他犯罪行为”应是指在黑社会性质组织生成后实施的相关犯罪行为以及与黑社会性质组织无关的行为。与黑社会性质组织无关的行为主要包括：并非以黑社会性质组织或其成员的名义实施的犯罪行为；并非为了黑社会性质组织利益实施的犯罪行为；并非因接受组织、领导而实施的犯罪行为；其他出于个人利益和动机实施的犯罪行为。
三、现行法下解决数罪并罚重复评价问题的路径抉择
如前所述，刑法第二百九十四条第四款确实在一定程度上违反了禁止重复评价原则。但有观点认为，这一规定虽然违反了基本原则，但其目的是为了贯彻从严惩治黑社会性质组织犯罪的刑事政策，将该规定理解为法律拟制即可解决该问题。也有观点认为，将部分犯罪排除出数罪并罚的范围可解决这一问题。笔者认为，这两种途径存在理解有误或缺乏理论依据的问题，不具有可采性，应通过妥适量刑来解决刑法第二百九十四条第四款所存在的重复评价问题。
（一）不能将该规定理解为法律拟制
有学者认为，刑法第二百九十四条第四款数罪并罚的规定属于法律拟制，进而认可本应“从一重处断”但却采取数罪并罚的合理性与特殊性。但笔者认为，该规定并非法律拟制，而是注意规定。
法律拟制是立法者追求良法善治的表现，其追求实质正义，在刑法上体现为以实现罪刑均衡为实质内涵和终极目标。法律拟制是正当拟制，其遵循的是正当性原则，而将一罪认定为数罪往往因违背了“一行为一罪”的基本法理而不符合正当性原则。即便是基于贯彻从严惩治黑社会性质组织犯罪刑事政策的需要，也无法掩盖将该规定理解为法律拟制所缺乏的正当性的问题。因为从严惩治大可在涉黑犯罪的抓捕力度、量刑等方面予以体现。而将本应作为一罪的行为作为数罪处罚无法解决该规定的正当性问题。之所以有学者将该规定误解为法律拟制规定，主要原因还是在于对“又有其他犯罪行为”含义的误解。如果准确理解“又有其他犯罪行为”的含义，即将其理解为在黑社会性质组织生成后实施的相关犯罪行为以及与黑社会性质组织无关的行为，即可发现，该规定应属于注意规定而非法律拟制。
（二）排除部分犯罪的做法缺乏理论依据
有学者主张将敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和一般情形的故意伤害罪等，排除于前述“又有其他犯罪行为”之外，即当黑社会性质组织实施上述行为时，仅以黑社会性质组织犯罪处罚。应该说，这一主张具有一定的可操作性，但是缺乏足够的理论依据。
该主张所确定的四个罪名是《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条描述黑社会性质组织一般应具备的特征中所提及的。事实上，该规定只是对黑社会性质组织应具备特征的一般描述，完全存在一般以外的其他情形。换言之，只将这四个罪名排除而不将非法拘禁罪、强迫交易罪、开设赌场罪等其他罪名排除并无足够的依据。主张者的出发点是值得肯定的，即将作为构成黑社会性质组织的犯罪排除在其他犯罪之外，符合了“其他”之名义。但其仅根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》确定了四个可以排除的罪名却难以服众。其他诸如非法拘禁罪等犯罪也完全可以作为构成黑社会性质组织的犯罪。
（三）妥适量刑是解决黑社会性质组织犯罪中重复评价问题的合理路径
笔者认为，较为合理地解决重复评价问题的途径是从量刑角度避免重复评价实现罪刑均衡。从量刑角度避免重复评价，需要区分黑社会性质组织生成前的犯罪行为与黑社会性质组织生成后的犯罪行为。前者与组织、领导黑社会性质组织罪属于牵连犯的关系，应当“从一重罪处断”；后者则应与组织、领导黑社会性质组织罪数罪并罚。
第一，作为构成黑社会性质组织的犯罪不再作为个罪与组织、领导黑社会性质组织罪数罪并罚。黑社会性质组织的生成绝非一蹴而就，也并非静态或是仅靠“歃血”宣示即可成立，而是需要组织成员实施一系列的违法犯罪行为。我们只有根据这些组织生成前的犯罪行为以及成员的固定性、组织的层级性与经济性等来判断黑社会性质组织是否已经生成。换言之，这些组织生成前的犯罪行为已经作为黑社会性质组织的组成部分以组织生成前的具体个罪与组织、领导黑社会性质组织罪的牵连犯被评价并处罚过一次，就不能再就这些组织生成前的犯罪行为对组织者、领导者再次进行处罚。
第二，作为个罪处罚的情节不再作为组织、领导黑社会性质组织罪的量刑情节。根据《刑事审判参考》第1158号指导案例——刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案的判决要旨，组织者、领导者应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚，即组织者、领导者与犯罪行为的组织者、策划者、指挥者、实施者构成共犯。这一定罪机制即是基于共同犯罪的基本原理，以组织者、领导者在共同犯罪中所起的作用进行量刑。因此，该等全部罪行不得再另行作为组织、领导黑社会性质组织罪的量刑情节进行处罚，而只能根据尚未受过处罚的其他违法犯罪行为、黑社会性质组织的规模、存续时间和恶性程度等进行量刑。
第三，当实施黑社会性质组织生成后的相关行为以及与黑社会性质组织无关的犯罪行为，即属于“又有其他犯罪行为”时，方可数罪并罚。根据前文对“又有其他犯罪行为”含义的廓清，只有当黑社会性质组织的组织者、领导者实施黑社会性质组织生成后的相关行为以及与黑社会性质组织无关的其他犯罪行为时，方可进行数罪并罚。
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