上海许谦律师【摘要】 本文以民法法典化的思路，探究在当下中国语境下的民法原则的实然与应然，强调法律原则对于民法体系的积极价值，并以法律适用作为出发点，讨论民法原则在平等主体之间的作为行为规范、裁判规则的意义。
【关键词】 民法基本原则 法律原则
从许谦律师对社会治理的初浅认识来看，中国改革开放30多年以来，公民社会的酝酿、孕育尚未至理想状态，公民权利权意识未臻普及。在这样的情况下，由上至下的精英立法还是一种主要的社会治理方式；在中国的民法现代化进程中，民法典的现代化是一个主流。而在我国法学理论中的通说认为，法律原则是法律的基础性原理，在法律适用中具有指导性的意义。
一、我国民法基本原则
按照经典法理学，首先关于“法律原则”我们得承认这样的几个命题：法律原则的效力普泛性地体现在一切法律条文的具体规定中；当法律规则有明显漏洞或对新的的社会关系没有具体规定时，法律原则得以直接援引并确定产生法律效力；在法律规范之间出现冲突时，可根据法律原则来协调法律之间的冲突。
据此，“民法的基本原则”应该是民法的本质及其基础的集中表现，是民事行为规范和价值判断标准，是民事立法和民事主体进行活动的基本准则，是解释民法，适用民法和补充立法漏洞的基本准则。
从立法例上看，在我国1986年4月12日通过的《民法通则》第一章“基本原则”，明文确立的原则有：“平等原则”（第三条）；“自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”（第四条）；“权利不受侵犯原则”（第五条）；“合法性原则”（第六条）；“公序良俗原则”或者叫禁止权力滥用原则（第七条）。
前述原则的在概念上的具体意义在《民法通则》的法条中未作展开阐述。
我国最高院在1993年11月24日颁布了《全国民事审判工作座谈会纪要》，载明：
“多年以来，我们坚持民事审判工作为改革和建设服务的指导思想。在新的形势下，我们应当提高认识，更积极、更主动、更自觉地为加快改革开放和现代化建设，为建立社会主义市场经济体制服务，进一步强化服务观念。”
“强化适应发展市场经济的观念，一是强化平等保护民事主体合法权益的观念。平等是民事主体进行民事活动包括参与市场经济活动的一个基本原则。只有公平竞争，优胜劣汰，才能促进市场经济的发展。因此，在民事审判工作中，要平等地保护各民事主体的合法权益。二是强化尊重民事主体意思自治的观念。市场经济是自由的公平竞争的经济，只有保证民事主体依法自主地进行民事活动，市场经济才能得以发展。在审判实践中，对当事人的民事行为，只要双方真实意思表示一致，又不违反法律规定，不损害国家利益、社会公共利益和他人利益的应当予以保护。对于违背当事人的意愿，甚至在胁迫、诈欺或强制命令的情况下产生的民事行为，应当确认无效。三是强化诚实信用、等价有偿的观念。市场经济在一定意义上说，是市场的平等主体建立在诚实信用、等价有偿等原则基础上的契约关系的经济。只有按照这些原则运行，才能保证市场经济有序地进行。在审判实践中，要按照市场经济的运行规则，保护公平竞争，反对和制裁弄虚作假，损害消费者权益等违法行为。”
在我国1999年3月15日通过的《合同法》第一章“一般规定”载明：
“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”（第三条，平等原则）
“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”（第四条，自愿原则）
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”（第五条，公平原则）
“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”（第六条，诚实信用原则）
“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”（第七条，合法性原则）
“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”（第八条，依合同履行义务原则）
一般认为，相对于《民法通则》来说，《合同法》属于下位法;“合同法”关于“合同法原则”的相关条文中，对原则本身进行了初步的描述，但是留白之处与《民法通则》差不多。比如，“公平原则、诚实信用原则”这样的字眼有何具体的概念上定义？“公平原则、诚实信用原则”能否直接作为裁判依据？适用“公平原则、诚实信用原则”有没有范围和边界？
笔者学力有限，目前暂不能开展与其他法域的立法例比较法上的探究，但从我国民法的发展沿革的纵向维度结合社会发展的实际与趋势检讨我国“民法基本原则”，可以发现：
1. 我国民法原则的相当部分是所谓的“公理性法律原则”，在自然法学的源流中，这样的法律原则被认为普遍适用，比如公平、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则；
2. 在国家实行计划经济制度时，民法原则并不被强调；国家政策提出改革开放、试行市场经济后，民事实体法、程序法及民法原则被提出来，在某种程度上被视作保障国家新政策的工具；
3. 我国民法原则一般不作为裁判结论的直接法律依据，甚至我们的民事纠纷的处理相当比例是以调解形式结案，审判机构并不在意法律适用的教育意义。
二、我国民法基本原则的确立过程
笔者首先列举一些与民法基本原则有关的立法例上的变化，这些变化的积极意义在各式各样的法学教育课堂上被老师一再强调过，以“民事主体应如何订立合同及合同的效力”为例。
比如：《经济合同法》（已废止）和《民法通则》都曾强调当事人订立合同不得违背国家计划（其中《民法通则》的相关条文已于2009年8月27日删除）。因为在经济领域国家计划已经退出了历史舞台，《合同法》就不再有任何关于是否符合“国家经济计划限制”的内容，而是在第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。
关于合同内容自由，《经济合同法》第12 条规定了 “经济合同应具备”的主要条款，而《合同法》第12 条则规定“合同的内容由当事人约定”。
关于合同形式，《经济合同法》和《民法通则》里，合同的形式被定性为有效条件，而在《合同法》里，形式只是合同的成立条件。
关于违法合同的效力，依据《经济合同法》和《民法通则》，任何违反法律规定的合同都将被认定为无效，但在《合同法》里，第52 条仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，最高人民法院2000年发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》进而规定，《合同法》施行后，人民法院不得以合同违反地方性法规和地方性规章为由认定无效，也不得以“超越经营范围”为由判定合同无效。
《经济合同法》第3条：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”《民法通则》第56条：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
《经济合同法》第7条：“下列经济合同为无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同；二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同；四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。”《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的（现已删除）；（七）以合法形式掩盖非法目的的。”《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
很明显，以上过程体现了民法上的“意思自治”原则是如何确立。如西方先贤所说，法律（原则或规则）并不是被创制，而只是被发现 ；这样的法律原则并不是到二十世纪八十年代开始才被人类发现，而只是到那时才因为客观原因终于被我们书面承认。
在那个时间段，国家在民商事领域有展开了较为集中的立法、修法活动， 1997年中共十五大进而提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，并于1999年将此写进宪法。从1980年《婚姻法》修订到1986年《民法通则》颁行，再到1993年《公司法》、1999年《合同法》，逐步构建起民商法律体系，2000年以后，我们制定了《物权法》、《侵权责任法》等法律。
随着市场化改革的深入，西方民商法及民法学理论开始系统性进入我国学者的视野，在制定现代法律的过程中，我们的法律共同体展开了深入的民法学理论研究及立法技术研究，新旧学者间开始了各种各样的论战。其中让大家记忆犹新的一定有关于“是否有必要划分公法与私法”、“民法调整的对象与范围”及“民法是否应包括经济法、商法”等种种学术争鸣。
所以可以说，我国民法基本原则的确立过程与我国市场经济的深化、发展过程是紧密联系在一起的。
三、我国民法基本原则与民事法律体系
承前所论，属于公理性法律原则的我国民法基本原则是来源于市场经济的本质要求，所以许谦律师认为，在我国民事法律体系的构建完善过程中，得自始至终体现这些要求。无论系统性的民事法典编撰，还是单行民事法律的颁行实施，民法基本原则都应该作为具有最高性指导意义的纲领。
理由如下：
1. 按照正常法典编撰的逻辑，理应是依据确定的“法律原则”制定“法律规则”，依据“总则”或“基本原则”制定“分则”或“法律条文”。民法基本原则必然是民事法律精神的集中体现，决定了民事法律制度的性质、内容和价值取向。
2. 立法者可根据当时及可以预计的社会经济形势，表彰基本的民事法律原则，但法律原则的确定属于客观规律的总结，法律原则必须具有普遍、持久的适用性。
3. 民事法律体系及民事法律制度是一国法律的基本组成部分，除应该与宪法精神一致外，其自身亦要求逻辑自洽，内部不得存在悖论。即法律体系本身就要求有一个贯穿始终的不变的基本原则。（无论该原则明文规定还是通过判例确立）
作为当下中国的法律职业者，律师作为自然人或法人的代理人依据法律提出权利主张，法官代表司法权力适用法律对此作出回应；他们参与了法律适用。现实的情况是，在他们看来，将民事法律基本原则与民事法律体系一起讨论的时候，民事法律基本原则存在一个实然与应然的紧张关系。
比如，民一庭审理“离婚纠纷”涉及对夫妻共同财产的分割处理，诉辩审三方依据“各级法院对如何适用《婚姻法》的暂行意见、指导意见及解释”展开立论、反驳和甄别。其中，我国最高院公布的关于《婚姻法》的司法解释有三个，关于这三个司法解释最高院本院与各下级法院又有若干“理解与适用”。一般情况下，不会有人提出，婚姻关系的订立与解除、婚生子女的抚养及夫妻财产的分割应该适用“平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。
比如，民二庭审理“买卖合同纠纷”涉及对解除合同、继续履行合同并赔偿损失或违约金过高的抗辩作出处理，诉辩审三方依据“最高院对如何适用《合同法》的暂行意见、指导意见及解释”及各级法院发布的审判指导意见展开立论、反驳和甄别。单单以未能适用或体现“平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”作为理由提起的起诉与上诉，一般情况下均会被驳回。
前一个举例旨在说明，我国的民法体系构建上的不和谐（还暂不提本属于意思自治范畴的“劳动合同法”），后一个举例旨在说明，民法基本原则并不能在司法实践中直接援引作为判决依据。
也就是说，在立法阶段，民事法律基本原则的效力未能涵盖到整个法律部门；在司法阶段，民事法律基本原则退居“分则法条”甚至“判案手册”之后，作壁上观。
四、立论：对我国的民法基本原则的正确认识
我国民法现代化的过程，对西方法律的移植是一种重要的方式，画虎画骨，应更加强调民事基本原则的作用与地位。
我国民事法律制度的构建完善任务繁重，根据不同时期的实际情况，亟待解决的问题很多。比如，大量出现的假冒伪劣产品、有毒食品、药品侵害消费者权益，消费者权益的保护问题；我们在“有限责任公司与上市公司”的公司治理中出现的中小股东利益如何得到保护的问题。以及近年来，渐渐成为热点的农民工权益保护问题，患者权益保护问题等等。国家立法机构根据舆情呼声，创制或加快创制了一大批“单行法律、行政规章、部门规章”等规范性文件。
但是，重中之重的问题是，应真正重视《民法通则》或未来《民法典》中的民法基本原则，承认、尊重这些来自客观规律的法律原则的理性价值，在立法过程中，表彰民法基本原则的价值，力求民事法律体系以此为纲；通过“民法原则”的法律适用（当然首先的补强审判机构的中立性、专业性短板），对公民进行法律教育。
除此之外，其他一切都可算是舍本逐末。
@许谦律师
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