上海许谦律师许谦律师按语：具有创造性、领先性的专利技术，是专利权利人竞争优势的来源，专利证书本身并不能带来竞争优势。但是，某一项专利的 权利要求、说明书及附图 等申请授权文件的编撰提交，对于（我们）能否获得专利授权、对于能否顶住专利无效诉讼，对于能否在专利侵权诉讼中取胜，至关重要，且这个 Paper work 的重要性，在诉讼中某种程度上甚至还超过了专利技术本身。
具有专利纠纷诉讼经验的权利人或者律师，大概率遭遇过被诉侵权一方提出的 不侵权抗辩 ，他们主张：
被诉侵权技术方案没有 落入涉案专利保护范围 之内。具体来说，有两种情况，一是被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征；（打个比方，涉案专利保护范围为GOOD，被诉侵权技术方案为GOD或者GO或者Good或者Go或者God，etc）二是被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求中对应技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征既不相同也不等同。（涉案专利保护范围为GOOD，被诉侵权技术方案为GOAL或者FOOD或者GEED，etc）
律师特选取一件被告坚持不侵权抗辩的“侵害发明专利权”纠纷案进行庭审简析。
【案情简介】
受理法院：上海市高级人民法院
当事人地位：上诉人、原审原告、专利权利人
诉讼标的：1000万+
专利类型：发明专利
【律师辩论意见节录】
一、归纳案件争议事实：
（….略去…）
经双方确认唯一的所谓“争议技术特征”如下表
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当事人 |
技术方案 |
争议的关键词 |
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A |
功能组件由丝杆、固定轴、焊接在固定轴上的横轴、及和横轴焊接 在一起的驱动件组成。 |
焊接
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B |
功能组件由丝杆、固定轴、横轴、驱动件组成；横轴通过平键加紧固螺钉连接 在固定轴上，驱动件套接 在横轴上并以紧固螺钉固定。 |
平键连接（套接）
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参考出版物和文献索引备注 ⑴ “弯、压、冲、剪，以及各种焊接方法成为经常的生产方法。许多锻工铆工现在改学焊工及冷作工。” 摘自《金属焊接——一种新的金属品制造方法》，刊登于1950年第6期《机械制造》，第10页；作者杨锦山。 ⑵ “焊接是一种古老的加工方法，已有上千年的历史，据有关资料介绍，出土的秦代兵马俑铜马车是由许多块焊成的。有记载的焊接方法、软钎焊和锻焊至少也有数百年的历史。但用于现代工业生产的焊接方法，多数还是19世纪初发现电弧，特别是1885年俄罗斯人别那尔道斯(Бенардо)发明碳弧焊之后出现的。工业技术的进步，新材料、新能源的出现，推动了焊接技术的发展。从发现电弧到激光能源出现的一百多年的时间里，发明了二十余种基本焊接方法，加上其衍生的方法不下百余种。”摘自《焊接技术手册》，第1-2页；主编王文翰;王平,王其高,邱连士等，河南科学技术出版社，2004年3月出版。 |
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二、除原判所附法律条文，本案最终判决的关联法条必须还应包括：
1.《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第二条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。
2.《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》
第八条 功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。
三、上诉人在本案两审合计缴纳了超过人民币20万的案件受理费，进场费有点贵，其目的是希望本案纠纷能引起合议庭法官的审慎重视，寄希望具有高超裁判技术和司法智慧的法官对本案的争议事实、法律适用进行令人信服的认定与说理，重新考量原判决的法官心证是否具有合理性。
1. 例如， 原审阶段权利人就明确主张：前述争议技术特征涉及的“焊接 ”并非涉案专利的技术特征。【参见原审判决书P11第11-12行】非常遗憾，该主张被原判决认定为“缺乏依据”，不予支持。
而“焊接”作为（金属材料）紧固与连接的最常用手段之一，属于本领域普通技术人员的公知常识。修自行车、安装防盗窗、修桥补路，日常生活中到处可见的“焊接”，其实应属于一般的生活常识。“焊接”字样写在权利要求里，就一定认定“焊接”为本案发明专利的技术特征？这样的认定必定导致该涉案发明专利形同虚设，且脱离了基本的日常经验，体现不出原审法院运用裁判技术的智力活动水准。
这一点，希望二审合议庭在判决中进行回应。
2. 再例如，原判在辨析“争议技术特征”是否构成“等同”时，比较的竟然是焊接与平键结合螺栓连接的通常技术效果，而不是两种功能组件之连接方式在本案专利技术方案中的技术效果 。脱离发明目的（对现有技术的创造性推进）、整体专利技术方案，单独讨论“焊接”与“平键”的种种不同，属于在没有准确认定案件争议事实情况下，专利侵权比对的 法律适用错误 —— 我们原本有非常明确的规范性文件和公开的审判规则，可参见前引《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》。
那么，原判决为何不对（功能组件的）“焊接”与“平键”在整体专利技术方案中的作用、贡献如何不同，进行必要的论证和对比？原因很简单：对于本领域普通的技术人员，在理解本发明原理后，根本不需要创造性劳动，即可联想到“焊接”不可穷举的替代方式——其中“平键”（键连接）在本专利技术方案中，就是“焊接”的简单、等效变化。
这一点，希望二审合议庭在判决中进行针对性说理。
四、本案争议焦点如此明确，因由合议庭法官的价值趋向就可以做出判决。那么，究竟应该判决由哪一方来交学费？
上诉人认为：涉案专利能获得授权、能顶过无效程序、理应受到司法保护。权利人A公司于2008年申请的本案发明专利至今处于有效状态，在2015年B公司申请的无效宣告程序中被专利复审委员会决定维持；该专利解决了实际的技术难题，在实际应用中取得了较好的市场反响，见附《产品市场调查表》。
反观被上诉人B公司的事前事中表现：与权利人系同业竞争公司，他申请本案专利无效被驳回（未提起行政诉讼），本案中提不出在先权利抗辩，提不出现有技术抗辩，且事实上其生产的侵权产品、侵权技术方案完全落入涉案专利的保护范围。
B公司在庭审时索性声称：涉案发明专利的 权利要求撰写太不专业，不应该在权利要求里写入“焊接”字样，写了、就应该由权利人交学费，自食苦果，以后A公司自然会重视、提高专利文件撰写的质量。
这种论调，其实就是买椟还珠的意思，就是自认“技巧性”侵权的意思。明显与我国现行《专利法》的立法目的：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展 ”背道而驰，人民司法决不能坐实他的这种论调。
在最后，律师想给法庭举一个自行车的例子，再打个比方。我们假设：“两轮自行车”刚刚在我国被授予发明专利（技术方案已经充分公开 ），按照本案的原判决和被上诉人的逻辑，无论该专利的权利要求怎么撰写，这个发明专利 都只能获得外观设计专利 程度的司法保护，这种程度的保护，根本无法阻止 各种款式 的自行车纷纷投产上路——也就是说，专利技术的权利人就得容忍、耐受极大强度的山寨、仿造，是在中国进行发明创造必须要交的学费。
这样的局面，恐怕被上诉人自己也接受不了。
【裁判结果】
二审判决：驳回上诉，维持原判。
【诉讼方法论】
我们的科创企业花费了巨大成本，通过公开新的技术发明等来换取专利权的司法保护，就务必十分重视专利技术文件的撰写。高质量的专利文件是出庭律师的武器，不能是炸膛哑炮。在申请专利时轻慢懈怠，那还不如将技术发明作为商业秘密、技术诀窍保护起来，不公开也能自专其利。
本案是客户初审败诉后委托，受制于初审已经认定的事实，二审的代理工作比较艰难和被动，一番周折后也未能实现律师的工作目标。
@许谦律师
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