上海许谦律师许谦律师按语：承接之前讨论过的题目“无效合同”，律师继续对公司合同风险管理中“（签约、履约）代理与代理人”这个题目做出讨论。
1. “代理、代理人”的概念
在合同风险管理的语境下，“代理”指的是，代理人接受被代理人的授权委托，代为处理某些本应由被代理人实施的民事法律行为，相应的法律责任由被代理人承担。比如,合同会签栏常出现的“代理人”、“收货人”、“驻场经理”、“负责人”等，就是相关人员“代理”合同当事人进行“签约、收货、处理相关合同事宜、提出异议与索赔”等。
“代理人”指的是，接受被代理人委托代为实施某些民事法律行为的公民、法人或其他主体，代理人与被代理人应该属于不同主体。
律师认为，在对外签署民商事合同时，公司法定代表人与公司之间并不是代理关系，法定代表人也不是法律上的“代理人”；原因在于，“法定代表人”是依据法律规定代表法人行使职权的自然人，法定代表人的意思表示和或法律行为，就是企业、事业单位等本身的意思表示和或法律行为。
比如，公司出庭应诉的，法定代表人与出庭律师可能均到庭，律师是代理人，法定代表人就是被代理人，是人格化的公司本身。
2. 如何判断 “代理人”与合同当事人之间的委托关系是否存在 ?
在合同文件上，加盖公章与法定代表人签字是公司做出意思表示的一般形式（无论要约与承诺）。公司公章一般均在工商行政管理部门备案章样，亲笔签字则可通过司法鉴定判断真伪。加盖公司公章和/或法定代表人签字的合同文件同时记录代理人的身份信息与代理权限的，一般可以认定“代理人”与合同当事人之间存在委托关系。
在合同附件另行明确签章约定，或者交换“授权委托通知”原件的，亦可。
在审核、检查合同文书过程中若发现送审的合同会签栏无公章( 项目采购章、合同专用章、订单确认章等均不属于公章 )，无法定代表人签字，应及时联系己方签约代表，了解签约的相关情况，并应与对方当事人核实、确认。
3. 所谓“表见代理”
《合同法》第49条规定：“ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
这就是我国民法上表见代理制度的法律依据，立法目的在于保护善意第三人的利益，维护交易安全。
援引“表见代理”的第三人均会主张“代理行为”的法律责任由“被代理人”承担（被代理人支付能力更强），根据律师办案经验，各地各级人民法院与仲裁委员会均对“表见代理”的认定尺度偏严格。具体细节参见篇尾摘录的最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四章。
4. 如何证明“代理行为、代理人”
一段时间以来，各公司的采购、销售、仓管岗位人员流动性较强，可能会导致一笔持续发生的业务合作，双方在合同、订货单、送货单或验收单上签字的人员都发生了变化；还有，其他常见履约形式带来的证据风险：代工厂商按照指示直接发货给终端客户或指定地址的，无法取得收货确认；需方委托物流公司仓库提货，仅记录车牌号码的。等等
问题：需方是否认可供方已按约定交付了货物及附随单证材料？假设会不认可的应该如何预防或者补救？
应对之策：
（1）根据交易性质与习惯，在订立合同时对交货方式作出明确约定；
（2）严格按照合同上载明的联系方式（电邮地址、通讯地址）发出或接受通知；
（3）严格按照合同约定的方式收款或开票；
（4）定期核对账款。
5. 遭遇经济犯罪（合同诈骗、职务侵占）如何应对？
因交易对象的陌生化，在订立、履行商事合同过程中，稍有疏忽就会成为犯罪行为的受害人。如果双方均主张自己是受害人，对损失的承担，就应该考察双方在履约过程中的过错来认定。
过错，就是疏忽程度，或者是不作为（未能按照法律规定及交易习惯，以一般谨慎的态度相互通知、协助）。
比如，主张已经交付货物的一方，需要证明其将货物交给“代理人”提走是出于合理的信任或经需方明确同意的；主张已经支付货款的一方，需要证明其将货款交付“代理人”拿走是出于合理的信任或经供方明确同意的。无法证明的，即存在过错；按过错大小承担损失赔偿责任。
【关联法条】
《中华人民共和国民法通则》
第63条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
第64条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。
第65条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
第66条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
第67条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
第68条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
《中华人民共和国合同法》
第9条 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
第四章、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
12. 当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13. 合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权 。
14. 人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
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