上海许谦律师许谦律师按：接受当事人的委托后，制定合适、行之有效的诉讼策略，对于官司的成效可以说至关重要——同时，律师还应当善于引导，发现客户的真正需求和最重要的价值目标。本文评析的案例，案由为“商业诋毁”（本诉）、“侵犯计算机软件著作权”、“侵犯商业秘密”（反诉），争议的焦点实为我方当事人是否实施了侵犯对方计算机软件著作权的行为。
我们注意到，知识产权法律实务中有 “确认不侵权”诉讼的司法实践， 一般由被警告的“侵权人”主动提起诉讼，变守为攻。结合本案的某些特定事情节实，我们有条件把攻势进一步强化，以“不侵权”为基础，直接起诉对方侵犯我方当事人商誉。
案件起诉受理后，经两审合计四次开庭审理，上海市知识产权法院终审判决确认我方当事人不侵权，实现了我们发起这次诉讼的预期目的。
【法庭辩论意见摘选】
第一部分 关于反诉的代理意见
因本案反诉对本诉有直接影响作用，故出庭律师代理人先就反诉部分向法庭发表辩论意见。
一、本案反诉中，乙公司主张其“计算机软件代码”的著作权被侵权, 并主张该系争软件代码同时属于“商业秘密”亦被侵权。该两主张无事实依据，不符合法律规定，不能予以确认。
分述如下:
1.乙云公司的权利来源只有一个——“计算机软件代码”。乙云公司作为该软件的著作权人，依法享有、行使著作权的各项权利内容。在实际经营过程中，乙云公司已经行使了发表权、署名权、修改权、复制权、发行权。（见乙云公司证据“销售合同”）乙云公司起诉认为，甲公司侵犯了其软件著作权、商业秘密。
然而，对于甲公司做出了何种侵权行为侵犯了乙云公司计算机软件著作权的具体哪些权利 ？甲公司如何不当获取、披露、使用了其采取保密措施的技术信息、经营信息 ？乙云公司在庭审中未向法院提交任何证据予以证明，属于举证不能。人民法院断不能支持其反诉请求。
2. 乙云公司主张甲公司同时承担双重的赔偿责任，实际上是要求人民法院对“一个待证侵权行为”同时适用《著作权法》（及《计算机软件保护条例》）、《反不正当竞争法》，有悖基本法理常识。经合议庭释明后，乙云公司仍拒不进行明确、选择；代理人建议审判长、合议庭按庭审证据确认本案争议的基础法律关系及法律依据。
3.代理人对于本案法庭调查中出现的，“乙公司向上海市**公安分局控告甲公司侵犯其著作权和商业秘密”这一情况再次提请注意：
(1)**公安在取证程序上违法，如未出示警察证件，无立案文件、无检查证、传唤证、现场检查、询问、证据提取不符合法定要求、控告人（乙云公司股东赵云）冒充警员采集证据等。违反法定程序获得的所谓“证据”，不具备民事案件证据所要求的的合法性、真实性、完整性，不能作为定案的依据。
(2)关于司法鉴定的提起和责任，（具体论述见代理人另行提交的《关于鉴定材料和鉴定程序的意见》此处不再赘述）由于公安采集证据程序违法，采集的证据不具备真实性、合法性，采集的证据不得作为鉴定检材，据此鉴定得出的鉴定意见不得作为证据使用。
为自证清白，甲公司明确表示愿意将其获得登记的计算机软件代码提交法院指定的鉴定机构作为比对鉴定的检材，但是乙云对此予以反对。故，本案无法进行司法鉴定的责任及相应的消极后果均应当由乙云公司承担。
(3)**公安分局业已作出撤案决定，认定甲公司无犯罪事实，反而证明了我的当事人甲公司无侵犯乙云公司著作权和知识产权的行为。
二、乙云公司主张其软件代码中含.CS后缀的代码系其商业秘密，而根据《反不正当竞争法》的定义，本案反诉系争的计算机软件代码根本不属于“商业秘密”。
理由为：
1．乙云公司就该软件登记了著作权，并在市场上公开发售，相应的软件代码已经为公众所知悉，不具有任何秘密性。并基于这一点，乙公司实际上没有采取任何保密措施。其与软件开发人员（包括案外人张飞、赵云）没有签订竞业禁止协议、没有支付竞业禁止的补偿金，就是例证。
2.我们知道，.CS后缀的代码系使用特计算机编程语言c sharp编写代码输出的代码表现形式，该后缀代码存在于利用该种编程语言编写的软件的各个部分，内容贯穿软件始终，软件代码包含通用代码和个性化代码，乙云公司未明确其代码的个性部分，有何区别于其他代码的特征，并且该软件代码的实用性无法明确。
3．反诉争议的软件产品在市场上存在众多同类产品，产品功能基本大同小异，行业内一般的技术人员都可对上述计算机语言进行编程获得同样或相似代码，这说明乙云公司基于该软件代码并无任何特殊经济利益和竞争优势。将已经发表、投向市场进行销售的计算机软件代码主张商业秘密，实际上反应了乙云公司对于何为“商业秘密 ”存在严重的认识错误。
综上所述，本案应排除《反不正当竞争法》作为判决的法律依据。
三、乙云公司提出的索赔金额没有事实依据、无证据支持。
1．甲公司未使用乙云公司软件代码，我们退一万步讲，即使按照乙云公司说法，甲公司2014年4月正在为客户开发软件，很显然，当时计算机软件开发尚在编写调整的起步阶段，作品尚不完整，未运行调试，未交付使用，甲公司仍然对客户负担完成承揽任务的合同义务，其甚至并未获得价款债权。
2．乙云公司并无客观且可供核实的证据，证明其自身因甲公司侵权所遭受了任何经济损失。乙公司和乙云公司提交的所谓“损失证明”实际上是对其两家公司一年内所有经营成本的陈述，这个数值与法律规定的“实际损失”是不同的两件事，无法律依据，应不予采信。
第二部分 关于本诉的代理意见
一、乙云公司及其关联公司乙科技公司实施了商业诋毁行为，甲公司作为原告已经取得了明显的证据优势。
根据上述关于反诉的意见可知：
1．乙云公司及其关联公司乙科技公司向甲的客户声称甲公司侵犯著作权是没有事实依据的，属于捏造事实，构成商业诋毁。
2．乙云公司及其关联公司乙科技公司，明知甲公司无侵权行为，向公安机关提起虚假控告，以致于公安前往甲公司客户处执法，实际上是诬告陷害，假借维权来诋毁甲公司商业形象，客观上导致甲的客户定做人公司及其他客户及同行对甲公司的商业形象的评价和认知急剧降低。
二、乙云公司及其关联公司乙科技公司的商业诋毁行为，应共同承担侵权责任。
乙云公司与乙软件公司，在股东上大部分重合，在业务范围上相同，使用同一“乙”商号，在经营场所上相邻（客观上可能存在共用办公场所的可能性），在业务上有混同（如乙云反诉中提交的销售合同中有大部分系乙软件公司签订的合同），在对外行动上一致（如共同向定做人公司声称甲公司侵权），在反诉涉案软件-诉讼标的上有转让和受让关系，在与甲公司的竞争中，享有共同利益，因此，该二公司为关联公司并共同实施侵权行为，应当共同承担对甲的侵权责任。
三、乙云公司及其关联公司乙科技公司确有承担“消除影响、赔偿损失”之侵权责任的必要。
1．家公司客户定做人公司因乙公司的无端诋毁，在已经投入大量人员工作时间、精力的情况下，无奈终止与甲公司的定制开发合同（见原告证据）。该合同尚有70%的款项无法收取，属于原告的直接经济损失。
甲公司与定做人公司签订的定制开发合同约定了严厉的违约责任，甲公司为了避免定做人公司按照合同约定追究其违约责任，另行组织人员为定做人公司开发了相较于定制版本技术含量更低的标准版本软件，系被侵权人为避免损失扩大而采取的补救措施，案外人定做人公司并未支付任何费用，甲公司的实际损失至今未得到填平、补偿。
2．甲公司聘请律师的费用，低于律师收费指导标准，属于“制止侵权的合理支出”，依法应由侵权人乙公司全额赔偿。
3．甲公司提请审判长、合议庭注意：本案成讼以来，乙云公司及其关联公司乙科技公司没有停止商业诋毁的行为，并继续以本案诉讼借题发挥，抹黑甲公司的诚信度、专业度，导致甲公司在目标客户、同行公司中商誉严重受损。两乙公司应立即在《中国知识产权报》上刊登向甲公司赔礼道歉、消除影响的内容，以恢复、挽救甲公司名誉。
第三部分 甲公司的立场
一、甲公司本身系专业的计算机软件开发公司，其核心竞争力来源于知识产权，十分珍视和尊重知识产权，注重知识产权的法律（司法）保护，不会去侵犯他人知识产权。
二、甲公司尊重和遵守法律，采取合法手段展开商业竞争，对于潜在侵权人，将采取合法手段取证及制止侵权，如通过公证或向法院申请证据保全等方式。绝对不通过虚假控告、关系案等方式，打击竞争对手。
三、乙公司人员趁公安办案之机，私自拷贝甲公司软件，实际上违法夺取了甲公司尚在开发、编写过程中的计算机软件代码，甲公司将另行追究涉嫌的相关主体或个人和乙云公司的侵权责任。
【律师盘点】
打官司就是打证据，言辞辩论、机锋套路并没有一锤定音、取得胜诉的效果，案件判决依法必须建立在准确的事实认定和正确的法律适用上。
在本站的分享文章中，许谦律师多次强调了应该从全局上制定诉讼解决方案，帮助客户明确核心需求，只有这样，才算是职业律师代理人在履职。
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